Вопрос: ОАО
(заемщик) получило заем от иностранной организации, созданной в соответствии с
законодательством Королевства Нидерландов. Цель займа - расширение
производственной мощности заемщика. Проценты по займу начисляются по
фиксированной и плавающей процентной ставке. Плавающая процентная ставка
определяется ежегодно исходя из ставки рефинансирования Банка России. Проценты,
рассчитанные по плавающей ставке, подлежат начислению и уплате в размере, не
превышающем прибыль заемщика. Проценты, рассчитанные по фиксированной ставке,
подлежат начислению и уплате независимо от величины прибыли заемщика. Проценты
начисляются и выплачиваются заемщиком ежегодно. Невыплаченные проценты
прибавляются к непогашенной части основной суммы займа. Заимодавец не имеет
права на участие в прибыли заемщика. Доход заимодавца формируется за счет
процента от непогашенной суммы займа, который, однако, не может превышать
величину прибыли заемщика. Требования о выплате заемщиком денежных сумм по
займу не подчинены требованиям иных кредиторов заемщика. Исполнение требований
по займу осуществляется в порядке, предусмотренном законодательством РФ. Срок
возврата займа сторонами не установлен. Однако заем может быть возвращен
заемщиком в любой момент.
97% акций заемщика принадлежат
иностранной компании, созданной в соответствии с законодательством Французской
Республики и являющейся ее резидентом (далее - французский акционер). Кроме
того, акционерами заемщика являются также приблизительно три тысячи лиц -
миноритарных акционеров. Заимодавец является налоговым резидентом Королевства
Нидерландов и не осуществляет в России предпринимательскую деятельность через
постоянное представительство. Заимодавец не участвует ни прямо, ни косвенно в
уставном капитале заемщика.
Заимодавец и французский акционер входят
в одну группу компаний и являются "сестринскими" компаниями.
Материнской компанией заимодавца и французского акционера является голландская
компания. Основной деятельностью данной голландской компании является
приобретение, владение и продажа акций.
Заимодавец выполняет функции операционной
и финансовой компании группы. Заимодавец привлекает и выдает займы компаниям
группы, в том числе зарубежным компаниям, выполняя тем самым функцию финансовой
компании группы. Финансирование заемщика осуществляется заимодавцем в рамках
своей обычной деятельности по финансированию компаний группы.
В результате привлечения заемного
финансирования от заимодавца соотношение заемного и собственного капитала
заемщика, рассчитанное согласно данным бухгалтерской отчетности заемщика за
2010 г., не превысит 3 к 1.
В соответствии со
ст. 11 Соглашения между Правительством РФ и Правительством Королевства
Нидерландов от 16.12.1996 "Об избежании двойного
налогообложения и предотвращении уклонения от налогообложения в отношении
налогов на доходы и имущество" термин "проценты" при
использовании в данной статье означает доход от долговых требований любого вида
вне зависимости от ипотечного обеспечения и, в частности, доход от
правительственных ценных бумаг и доход от
облигаций или долговых обязательств, включая премии и выигрыши по этим ценным
бумагам, облигациям или долговым обязательствам. По мнению ОАО, выплачиваемые
заемщиком проценты по рассматриваемому займу соответствуют определению термина
"проценты", данному ст. 11 Соглашения.
Согласно ст. 10
Соглашения под дивидендами понимается доход от акций или других прав, не
являющихся долговыми требованиями, дающих право на участие в прибылях, а также
доход от других корпоративных прав, который приравнивается в отношении
налогообложения к доходам от акций в соответствии с законами государства, в
котором компания, распределяющая прибыль, является резидентом. Поскольку заем не является корпоративным правом, в то время как
проценты по нему не приравниваются налоговым законодательством РФ к доходам от
акций (например, дивидендам), то проценты по рассматриваемому займу не следует
считать дивидендами в терминах Соглашения.
Основываясь на
изложенном выше, ОАО считает, что к процентам, начисленным с применением как
фиксированной, так и плавающей процентной ставки, применяются положения ст. 11
Соглашения в целях налогообложения налогом на прибыль, удерживаемым у источника
выплаты, и такие проценты не будут подлежать налогообложению у источника в РФ
при соблюдении требований, установленных ст. 11 Соглашения и ст. 312 НК РФ. Правомерна ли позиция ОАО?
Ответ:
МИНИСТЕРСТВО ФИНАНСОВ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ
ПИСЬМО
от 3 октября 2011 г. N 03-08-05
Департамент налоговой и
таможенно-тарифной политики рассмотрел запрос относительно применения положений
российско-нидерландского Соглашения об избежании
двойного налогообложения от 16.12.1996 (далее - Соглашение) и сообщает
следующее.
По нашему мнению,
проценты, выплачиваемые организацией по займу, предоставленному компанией,
созданной в соответствии с законодательством Королевства Нидерландов (далее -
заимодавец), соответствуют определению термина "проценты",
содержащемуся в п. 2 ст. 11 "Проценты" Соглашения, независимо от
того, начислены такие проценты с применением фиксированной или плавающей процентной
ставки.
Следует учитывать, что, хотя заимодавец
ни прямо, ни косвенно не участвует в уставном капитале организации, 97% ее
акций принадлежат компании - резиденту Франции, которая вместе с нидерландским
заимодавцем входит в одну группу компаний, т.е. они являются "сестринскими"
компаниями. В то же время, поскольку соотношение собственного
капитала организации и заемного капитала, полученного от заимодавца, не
превышает 3 к 1, на проценты, выплачиваемые организацией заимодавцу по
предоставленному займу, не распространяются положения п. 2 ст. 269 Налогового
кодекса Российской Федерации о расчете предельного размера процентов в случае
их выплаты по долговому обязательству перед аффилированным лицом.
На основании вышеизложенного в
соответствии с п. 1 статьи "Проценты" Соглашения проценты,
выплачиваемые заимодавцу, облагаются налогами только в Нидерландах, если
заимодавец является их фактическим владельцем. При этом в соответствии с п. 5
этой же статьи сумма таких процентов не должна превышать сумму процентов,
которая была бы согласована между организацией и заимодавцем при отсутствии
отношений аффилированности, т.е. на рыночных
условиях.
Для освобождения процентов, выплачиваемых
заимодавцу, от налогообложения в Российской Федерации в соответствии с
вышеупомянутыми положениями ст. 11 "Проценты" Соглашения заимодавец
должен представить организации подтверждение своего постоянного местопребывания
в Королевстве Нидерландах, предусмотренное п. 1 ст. 312 Налогового кодекса
Российской Федерации.
Одновременно сообщаем, что настоящее
письмо Департамента не содержит правовых норм или общих правил,
конкретизирующих нормативные предписания, и не является нормативным правовым
актом. В соответствии с Письмом Минфина России от 07.08.2007 N 03-02-07/2-138
направляемое мнение Департамента имеет информационно-разъяснительный характер
по вопросам применения законодательства Российской Федерации о налогах и сборах
и не препятствует руководствоваться нормами законодательства о налогах и сборах
в понимании, отличающемся от трактовки, изложенной в настоящем письме.
Заместитель директора
Департамента налоговой
и таможенно-тарифной политики
Р.А.СААКЯН
03.10.2011