Вопрос: Банк планирует заключить не на организованном рынке своп-договор,
условиями которого предусмотрены обязанность одной стороны передать базисный
актив, который не является валютой, в собственность другой стороне и
обязанность второй стороны принять и оплатить базисный актив, а также
обязанность второй стороны передать то же количество базисного актива в
собственность первой стороне не ранее третьего дня заключения договора и
обязанность первой стороны принять и оплатить базисный актив по ценам,
зафиксированным в момент совершения сделки.
В своп-договоре
не указано на то, что сделка является производным финансовым инструментом
(ПФИ).
В соответствии со ст. 301 НК РФ
финансовым инструментом срочной сделки (ФИСС) признается договор, являющийся
ПФИ в соответствии с Федеральным законом от 22.04.1996 N 39-ФЗ "О рынке
ценных бумаг" (далее - Закон N 39-ФЗ).
В соответствии со ст. 2 Закона N 39-ФЗ
ПФИ - это договор, за исключением договора РЕПО, предусматривающий
в том числе обязанность сторон или стороны договора периодически или
единовременно уплачивать денежные суммы, в том числе в случае предъявления
требований другой стороной, в зависимости от изменения цен на товары, ценные
бумаги, курса соответствующей валюты, величины процентных ставок, уровня
инфляции, значений, рассчитываемых на основании цен производных финансовых
инструментов, а также от изменения значений, рассчитываемых на основании одного
или совокупности нескольких указанных в настоящем пункте показателей. При этом
такой договор может также предусматривать обязанность сторон или стороны
договора передать другой стороне ценные бумаги, товар или валюту либо
обязанность заключить договор, являющийся производным финансовым инструментом.
В соответствии с п. 2 ст. 44 Закона N
39-ФЗ установлено, что федеральный орган исполнительной власти по рынку ценных
бумаг вправе квалифицировать ПФИ и определять их виды.
В соответствии с пп. 1 п. 12 Положения о видах производных финансовых
инструментов, утвержденного Приказом ФСФР от 04.03.2010 N 10-13/пз-н (далее - Положение), своп-договором признается
договор, предусматривающий обязанность стороны или сторон договора периодически
и (или) единовременно уплачивать денежные средства в зависимости от изменения
цены (цен) и (или) значения (значений) базисного актива и (или) наступления
обстоятельства, являющегося базисным активом, и определение обязанности каждой из сторон договора уплачивать денежные суммы на
основании различных базисных активов или различных значений базисного актива
(правил определения значений базисного актива). При этом обязанность стороны
договора уплачивать денежные суммы может определяться на основании
фиксированного значения базисного актива, установленного договором.
Пункт 13 Положения предусматривает, что,
помимо условий, установленных п. 12 Положения, своп-договор может также
предусматривать обязанность сторон или стороны своп-договора
передать другой стороне ценные бумаги, валюту или иной товар, являющийся
базисным активом.
Банк считает, что сделка может быть
квалифицирована как своп-договор в силу следующего.
Своп-договор предусматривает:
- обязанность каждой из сторон
единовременно уплачивать денежные суммы по фиксированным в договоре ценам
базисного актива, не являющегося валютой, в уплату за полученный в
собственность базисный актив;
- обязанность каждой из сторон передать
другой стороне базисный актив, не являющийся валютой.
Также выполняется требование п. 3.1 ст.
301 НК РФ о поставке базисного актива не ранее третьего дня после дня
заключения договора, являющееся необходимым условием для квалификации сделки,
заключенной не на организованном рынке, в качестве ФИСС для целей налога на
прибыль. В законодательстве РФ отсутствует требование для такого вида сделок об
обязательном наличии указания в договоре на то, что он является ПФИ.
Может ли планируемый к заключению
своп-договор быть признан ФИСС для целей налога на прибыль независимо от
наличия или отсутствия в договоре указания на то, что он является ПФИ?
Ответ:
МИНИСТЕРСТВО ФИНАНСОВ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ
ПИСЬМО
от 16 июня 2011 г. N 03-03-06/2/96
Департамент налоговой и
таможенно-тарифной политики рассмотрел письмо по вопросу о порядке квалификации
производных финансовых инструментов и сообщает следующее.
В соответствии с п. 1 ст. 301 Налогового
кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) финансовым инструментом срочной
сделки признается договор, являющийся производным финансовым инструментом в
соответствии с Федеральным законом от 22.04.1996 N 39-ФЗ "О рынке ценных
бумаг". Перечень видов производных финансовых инструментов (в том числе
форвардные, фьючерсные, опционные контракты, своп-контракты)
устанавливается федеральным органом исполнительной власти по рынку ценных бумаг
в соответствии с Федеральным законом от 22.04.1996 N 39-ФЗ "О рынке ценных
бумаг".
Признание производных финансовых
инструментов в качестве финансовых инструментов срочных сделок осуществляется с
учетом особенностей, установленных положениями ст. 301 НК РФ в отношении
отдельных видов сделок.
По вопросам, связанным с квалификацией
заключенных сделок в качестве производных финансовых инструментов, следует
обращаться в Федеральную службу по финансовым рынкам.
Заместитель директора
Департамента налоговой
и таможенно-тарифной политики
С.В.РАЗГУЛИН
16.06.2011